李志正律師-法律の専門家

預約係約定將來訂立一定契約 (本約) 之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約（最高法院64年台上字第1567號判例）。

兩造既已就一方移轉財產權於他方，他方支付價金之買賣契約之必要之點達成合意，而訂立不動產買賣契約書，綜觀其內容，訂明付款方式、移轉所有權之時期、違約處罰及因不可歸責事故致給付不能之效果，其中別無將來另訂買賣契約之約定，自難指其為買賣契約之預約（最高法院81年台上字第261號判決）。

按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條本文規定甚明。又民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年臺上字第1281號判例）。另民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年臺上字第1081號判例）。準此可知，主張表見代理之本人應負授權人責任，應舉證證明本人使無權代理人訂約時，有足致他人誤信行為之事實，或本人知他人表示為其代理人而不為反對表示之事實。

按民法第三百六十五條規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」惟依最高法院八十七年台上字第二三○二號裁判見解：「上訴人係以系爭契約有民法第二百二十六條因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，依同法第二百五十六條規定解除契約；並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第三百四十七條準用同法第三百六十五條第一項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地。」及最高法院八十七年台上字第二五二七號裁判見解：「次按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文。查上訴人係主張，被上訴人出賣之土地不能為建築房屋之使用，依民法第三百五十三條規定因權利瑕疵擔保而解除契約；因不完全給付而依民法第二百五十六條規定解除契約云云。上訴人似非依民法第三百五十九條規定，請求解除契約。果爾，則無前揭同法第三百六十五條第一項所定六個月存續期間之適用。」據此，於瑕疵擔保請求權與不完全給付請求權競合之情形，權利人仍得主張不完全給付請求權，且不受民法第三百六十五條有關六個月除斥期間之限制。

按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」又最高法院三十一年上字第二四八一號判例謂：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」又最高法院八十八年台上字第一四三二號判決：「．．．．是買受人在出賣人依民法第三百六十條、第三百六十四條或第二百二十六條等規定，補正為完全給付或賠償債務不履行損害前，非不得依民法第二百六十四條第一項規定行使同時履行抗辯權拒絕給付價金。」據此，倘債務人非依債務本旨提出給付者，債權人得拒絕受領，並得拒絕給付價金。

依最高法院八十六年台上字第八六五號判決：「給付兼需債權人之行為者，亦須按給付之債務本旨準備完成，通知債權人以代提出，此觀民法第二百三十五條規定自明。......上訴人既未能按債務本旨準備完成，其雖通知被上訴人，被上訴人亦無受領之義務及受領遲延之可言」可以得證。

按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。

按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條、226條分別定有明文，又基於契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使，即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求（最高法院83年台上字第1899號判決參照）。

按買賣標的物，出賣人所負瑕疵擔保及無過失責任，其原因在瑕疵擔保責任之目的在維持給付與對待給付之等價，亦即確保買受人雖支付約定價金，即可取得具有約定或應有價值與效用之標的物。由買受人就其所負支付價金之義務，無從不可歸責而免責，故一旦標的物有瑕疵，縱然出賣人就瑕疵之發生無故意或過失可言，仍應負瑕疵擔保責任。而債務人不依債之本旨給付時，即發生債務不履行問題，而債務不履行又可分為給付不能、給付遲延、狹義不完全給付等三種類型，其中不完全給付乃給付不能及給付遲延以外之債務不履行型態，即債務人未依債務本旨給付，而又非給付不能且非給付遲延者。而在債務不履行發生時，係以債務人有可歸責（即債務人履行其給付義務時，有無故意或過失）之事由，為其負賠償責任之最基本要件。而債務人未依債之本旨實施而發生不完給付情形，則應該視該不完全給付能否補正，而分別類推適用給付不能與給付遲延之規定（能補正即類推適用給付遲延，不能補正則類推適用給付不能規定）。是之有關物之瑕疵擔保及債務不履行中之不完全給付，本有其分野及不同要件、效果及存在價值。原告逕將瑕疵擔保及不完全給付混為一談，並認是基礎事實相同之同一訴訟標的法律關係，容有誤會，應先敘明。又前述物之瑕疵擔保與不完全給付法律效果言，則應認為，買受人違反民法第三百五十六條之檢查及通知義務，即喪失瑕疵擔保權利，但可依不完全給付主張其權利；而在瑕疵修補上，特定物之買賣之買受人方有瑕疵修補之請求權，而不完全給付則無何限制；在解除契約上，主張依物之瑕疵擔保解除契約時，不以瑕疵可歸責於出賣人為必要，且無庸催告，依不完全給付主張解除契約，則須瑕疵可歸責於出賣人，同時須先催告修補瑕疵才可解除契約；主張損害賠償時，不完全給付以出賣人對瑕疵發生有過失為足，與物之瑕疵擔保，以標的物欠缺保證之品質或出賣人故意不告知瑕疵始可主張亦不相同。從而物之瑕疵擔保責任，與債務不履行之不完全給付本質上本有不同。在買賣契約中，若有發生不完全給付與物之瑕疵擔保責任競合情形時，認定債務人應否負不完全給付之責任時，自應考量民法第三百五十六條債權人之檢查及通知義務，概以買受人或債權人之檢查通知義務，目的在及早發現瑕疵，以避免有無瑕疵及如何歸責之舉證上發生爭執（因買受人主張不完全給付時，應證明標的物之確有瑕疵存在，但出賣人欲免除不完全給付之債務不履行之責任，則應證明有不可歸責之事由），同時因標的物交付後，買受人若不檢查標的物有無瑕疵，或發現瑕疵後不立即通知出賣人，均會造成出賣人在舉證證明自己不可歸責時之困難。因此買受人未盡檢查瑕疵及通知瑕疵之義務者，不但喪失瑕疵擔保請求權，亦不得再主張不完全給付之權利。

按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條規定甚明。該條將買賣標的物事實上所具有之瑕疵，以發現之難易程度，分為二類以區別買受人檢查通知義務之不同。在該條第一項所謂可即時發現之瑕疵，乃指買受人受領時，依通常檢查程序即可發現之瑕疵，對於此種瑕疵，不論係由於買受人不履行通常之程序，檢查所受領之物，以致未發現瑕疵，或買受人雖已作檢查，但仍未發現該瑕疵，依同條第二項規定，皆視為買受人承認其所受領之物，即承認其符合契約所約定之品質要求，而不具有同法第三百五十四條所稱之瑕疵。而第三百五十六條第三項所謂不能即知之瑕疵，即買受人受領時無法即行查知之情形，而依通常檢查程序無法發現之瑕疵，買受人於日後始知悉者，應於「知悉」，亦即發現瑕疵時，立即通知出賣人，若怠於此通知義務，亦視為承認其所受領之物，從而喪失本來可享有物之瑕疵擔保請求權，縱然買受人嗣後向出賣人主張瑕疵擔保請求權未逾同法第三百六十五條第一項所定「物之交付後六個月」之期間亦然。可知，買受人之通知須於檢查發現後，即時發出，且買受人之通知義務係屬「對己義務」，當法律要求買受人應為檢查通知之作為，而買受人不作為時，將受到法律上之不利，但其相對人即出賣人並不因此享有請求該當事人履行法律所要求之作為（檢查通知）之權利。再者，買受人之通知，係指將物有瑕疵之事實，通知於出賣人而言，有否行使瑕疵擔保請求權之意思，則在所不問，該通知屬於一種觀念通知，買受人必須具體指明瑕疵之所在，若僅告知出賣人「欠佳」、「有瑕疵」等，則尚屬不足。

ㄇㄧ按「除斥期間」乃權利預定存續之期間，故亦稱為預定期間。除斥期間的客體為形成權（如撤銷權、解除權、終止權），與消滅時效之客體不同，同時除斥期間之時間起算點，係自權利發生時起算，不得展期，以早日確定當事人間之關係，與消滅時效請求權自可行使時起算，有時效中斷或不完成亦不同，同時除斥期間經過後，權利當然消滅，不待當事人援用，法院亦應依職權調查審認。而民法第三百六十五條所定買受人行使解除權或減少價金請求權之期間，依原立法之理由，似屬消滅時效，但學說上通說則認屬契約解除權及滅少價金權，均屬形成權，或具形成權之性質，故認屬「除斥期間」之性質，而實務上最高法院二十二年上字第七一六號判例亦同認屬除斥期間。民法修正將第三百六十五條之除斥期間自六個月延長至五年，自有助周密保護買受人之權益，亦應先予敘明。而消滅時效制度的存在，並非當然，難免犧牲權利人之利益，是消滅時效制度之存在，須有其合理之依據。而參考消滅時效制度存在之立法理由，約有四點，即保護債務人，避免因時日久遠，舉證因難，致遭受不利益；及尊重現存制序，維護法律平和；權利上之睡眠，不值得保護；簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本等。同時參考民法第一百四十七條規定之明文，可知消滅時效之規定為強行法規。故與「除斥期間」並不相同。

按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金，民事訴訟法第359 條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第575 號判決參照）。