李志正律師-法律の専門家

如何聲請拍賣抵押物

一、意義：

法院民事執行處拍賣不動產的流程

按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人申請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第31條第1項（現為第120條第1項）規定即明。是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許（最高法院88年度臺上字第1053號判決意旨參照）。  

按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之。共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第758條規定，共有之不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物（最高法院68年8 月21日68年度第13次民事庭會議決議(二)及附帶決議參照）。

按不動產所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約，而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃之狀態逕予執行，此觀司法院大法官解釋第304號解釋、司法院院字第1446號解釋意旨及強制執行法第98條第2項及辦理強制執行應行注意事項第57項第4目規定自明（最高法院97年度台抗字第579號裁定意旨參照）。

按土地法第34條之1第4項及第104條第1項所謂優先購買權者，以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，及基地所有權人或房屋所有權人有效出賣其基地或房屋與第三人為基礎，若前揭共有人、基地所有權人或房屋所有權人與第三人間之買賣（出賣行為）無效，即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。此觀諸前揭條文規定及最高法院65年台上字第2113號判例意旨自明。準此，若共有人、基地所有權人或房屋所有權人自始未與第三人為出賣行為，自亦無優先購買權之發生可言。

按當事人一方以不動產交付他方使用收益，他方支付租金者，為不動產租賃契約，此觀民法第421 條第1 項規定甚明。又因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何，原非所問，最高法院著有46年台上字第519 號判例可稽。在當事人互換土地使用之場合，實務見解向來認為係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質即屬互為租賃關係（參最高法院70年度台上字第929 號、75年度台上字第1594號、82年度台上字第1357號、83年度台上字第2544號、88年度台上字第2805號判決意旨），同理，當事人一方以移轉不動產所有權予他方為對價，而使用向他方換來之土地，亦應成立租賃關係。  

所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。是於執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣無人應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，已不足清償擔保債權時，即得認影響抵押權，而除去租賃關係（最高法院100年度台抗字第15號裁定意旨參照）。

按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。

按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。而當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號、69年台上字第1710號判例參照）。

按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰我國立法採限制說，除規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權。所謂由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。而一定法律關係應指一定當事人間之一定債權債務關係而言。所謂不特定債權，則指在最高限額抵押權所擔保一定範圍內之法律關係即基礎關係所不斷發生之債權，故不應超出當事人間合意之基礎關係而以概括方式泛指一切法律關係均包括之。概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。

按優先承買權為依法律規定（法定優先承買權）一方有權利在他方出賣時以出賣人願意接受的第三人要約同一條件向他方購買某一財產的權利，為附條件的選擇權（亦即具有法定形成權之性質，最高法院98年台抗字第1001號裁判參照）。「土地法第104條第1項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言」；「基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意，此觀土地法第104條第1項規定自明。所謂『依同樣條件優先購買』，即指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同」（最高法院88年台上字第2167號、98年台上字第479號判決參照）。

按合建契約屬承攬性質者，地主與建方得各自取得契約約定分得房屋之原始所有權。合建房屋如屬區分所有之建物，除契約另有特別約定外，地主與建商除分別取得區分所有建物之單獨所有權外，就共同使用部分則取得共有權利（最高法院民事判決一○二年度台上字第一九八七號）。

按優先購買權為一附條件之形成權，以共有人與第三人買賣契約成立時，優先承買權人一方為願依同樣條件購買之意思表示者，買賣契約即為成立。查本件上訴人為系爭土地共有人之一，有上訴人於原審提出之土地登記第二類謄本為證，為兩造所不爭執，則被上訴人丙○○於出賣系爭土地給被上訴人丁○○時，共有人之一之上訴人自得主張土地法第34條之1 第4 項優先購買權無訛。惟衡酌民法244 條第2 項撤銷權之主張前提，必須係債務人之「債權人」始得主張，而優先購買權亦以共有人與第三人間之買賣契約成立為前提，若共有人與第三人間之買賣行為被撤銷而不存在時，他共有人則無優先購買權，亦因此非被上訴人之「債權人」，準此，民法244 條第2 項規定之債權人及權利，並不包括土地法第34條之1 第4 項規定之他共有人及優先購買權。

按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文。次按倘房屋已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，猶未喪失，又縱將之利用原有牆壁，安裝鐵架，加蓋石棉瓦，予以修復，亦無從再使業已滅失之所有權重行回復；若房屋已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，土地所有權人即得請求返還土地，房屋所有人嗣後雖將房屋修繕，自不能使既已消滅之租賃關係回復（最高法院71年度台上字第1557號、92年度台上字第1052號判決要旨參照）。

法定地上權依民法第876條第1項後段明定：「其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之」，關於範圍部分，應不以建築物本身所占用者為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地如房屋原有之庭院、屋後之空地等均可列為地上權範圍。而存續期間，應解為以建築物得使用期限為止。又地租之支付義務並非法院所創設，不過以法律所定取得地上權之人有支付地租義務為前提，由法院定其金額而已，故法院決定之地租應溯及地上權成立之日起算，是於地上權成立時，即有支付地租之義務。  

按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條第1項前段、第2項固分別定有明文，惟地上權人、典權人或承租人依該規定行使優先購買權，須以基地之買賣契約有效存在為要件（最高法院86年度台上字第2345號判決意旨參照）；且該基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權、典權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權（最高法院78年度台上字第1897 號、83年度台上字第522號、84年度台上字第2110號判決意旨參照）。

84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第45條第2項規定：「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定防空避難設備及法定停車空間讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權益之行為。」（該規定於92年修正後改列為第58條第2項）可知公寓大廈之起造人或建築業者，得在建築物完成之前，在毫無共有關係基礎之情形下，以預立分管約定方式，附隨於預售屋買賣契約，依讓售契約設定專用權，將地下層之停車空間之使用權出賣與特定人，只是設定對象限於區分所有權人而已，亦即分管契約之當事人以現在之共有人為主體，固然可行，即使現非共有人之間，預以將來成為共有關係，事先約定共有物之管理使用方式及範圍，待將來取得共有物之應有部分，即可發生分管契約之效力，換言之，分管契約之當事人不限於現在之共有人，現已將訂立契約之主體，提前至未來之共有人，由渠等預立分管契約，如將來成立共有關係，仍發生拘束力。按區分所有建物，依土地登記規則第81條第1款（現為第81條第1項）：「同一建物所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有權人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分區分所有權人不需使用該共用部分者，得予除外。」之規定可知，公寓大廈之停車位與其他公共設施併同登記為一建號，由區分所有權人全體共有，如購買車位者取得較多之應有部分，自得對該特定之車位享有專用權，準此，公寓大廈區分所有建物之買賣，若已由建商或起造人與各承購戶定明停車位之使用權者及其範圍者，當可解釋為係一種共有物之分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力（最高法院96年台上字第1152號裁判要旨參照）。

按地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（參照最高法院18年上字第651號判例）。而地上權係對物之權利，存在於地上物對土地之間，與土地及地上物所有權人為無涉，且法定地上權，係為調和地上物與土地間之關係，更應與地上物有密切關係，該地上物既有法定地上權，自不因地上物所有權人變更而變更，仍應存於該地上物，始符法定地上權之立法意旨，對於以法定地上權作為坐落權源之房屋而言，由於房屋不能獨立於土地而單獨存在，房屋之所有權也不能獨立於對於土地坐落權源之外而單獨存在，房屋坐落權源倘脫離房屋所有權後已無意義。  

按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之。共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第758 條規定，共有之不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物（最高法院68年8 月21日68年度第13次民事庭會議決議(二)及附帶決議參照）。