李志正律師-法律の専門家

按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併；惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限 (最高法院88年度台上字第1110號、89年度台上字第2號判決意旨參照)。

按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。查本件關於顯明公司已施作工程其實做數量計價部分，遑論營建署是否同意由台灣省土木技師公會鑑定尚有爭議，縱如原判決所認兩造同意由該公會鑑定屬實，並不即表示該公會鑑定之結果兩造均應接受而不得提出異議。營建署既於原審所提民事上訴理由狀就該鑑定報告臚列七疑點（見原審第一宗卷第二八頁至第三十頁），原審未就此項防禦方法說明可採與否，逕謂兩造合意以台灣省土木技師公會鑑定結果為據，而以該鑑定結果為營建署不利之判決，於法已欠允洽（最高法院民事判決九十七年度台上字第一一二○號判決參照）。

按「『債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第56條第1項之規定』（本院41年台抗字第10號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1項第1款（現行民事訴訟法第56條第1款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）」（最高法院93年度台上字第62號裁判參照）。

按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人（即被告）既就上訴人（即原告）所主張之貨款金額尚未付清，並不爭執，惟以伊分別對上訴人有損害賠償請求權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對上訴人有前開債權存在負舉證責任」（最高法院88年台上字第3398號判決意旨參照），則主張抵銷之當事人，應就其主張抵銷之債權確屬存在負舉證責任。

持肯定態度之實務見解：

「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號判決意旨參照）」。

按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，性質上乃屬形成之訴，原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即，法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界，此由觀諸最高法院90年度臺上字第868 號裁判意旨即詳。依此，有鑑於不動產經界訴訟乃形式之形成訴訟，所涉地籍重測之國家土地行政及稅收利益，復具一定程度之公益性質，則於法院確定經界時，自無須受當事人所聲明界址之拘束，而應斟酌全案具體情形，本乎公平原則而依職權定其經界（臺灣桃園地方法院96年度桃簡字第1501號判決參照）。

按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3 項所明定。此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人（最高法院27年上字第766號判例意旨參照）。民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的或獨立之財產者，始足當之（最高法院64年臺上字第2461號判例意旨參照）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四三年台上字第三七七號判例參照）。

1、原告主張被告與其夫XXX自87年起迄95年12月15日止相

      姦之事實，並提出訴外人XXX及被告承認通姦錄音光碟

      為證（訴外人XXX之錄音光碟存於偵查卷內，被告之錄

      音光碟則附於本院卷內），然為被告所否認。則上開錄音

      光碟，原告自承係在未經訴外人XXX及被告同意之下錄

      音，該錄音帶是否具有證據能力，茲分述如下：

    按所謂證據排除法則民事審判上之地位，各國立法例及實

      務見解原即有所不同。以美國為例，其採證據排除法則重

      在公權力濫用之禁止，是於民事審判中之私人取證，原則

      上尚無證據排除法則之適用；然以德國為例，其重在基本

      權之維護及避免基本權之二次侵害，是於該國民事審判中

      之私人取證，仍需透過比例原則加以觀察，因而有證據排

      除之可能，是透過比較法之觀察，尚無從得出民事審判得

      否排除證據之一定原則。至我國民事審判應採取何種立場

      ，本院則以下列理由認應與德國法採相近見解：

    我國雖於民事訴訟法中就所謂之證據排除法則雖未加規定

      ，但查「所謂證據能力者，係指對於待證事實可為證據方

      法之資格而言，此與法院調查證據方法之結果，是否足生

      認定待證事實真偽效果之證據證明力，並不相同。」最高

      法院84年台上第1153號、78年度台上字第2090號判決均已

      有明載，是我國民事實務上並非毋庸考慮證據之證明能力

      ，換言之，依據前述最高法院之見解，我國民事法院仍得

      藉由審酌證據之證明能力，而得到與證據排除相同之效果

      。至於民事審判中得以排除證據之標準為何，雖有待立法

      釐清，或由實務自個案中逐步累積，但不能因此即稱我國

      現行民事審判中，不能排除任何證據甚明。

    人民憲法上權利之保護，向為法院審理民事事件據為判斷

      之標準之一，亦為實定法所肯認，此諸如：憲法得以透過

      民法中之公序良俗條款，發揮其於民事事件中之間接效力

      ；於民事執行程序中，仍保護債務人之最低生存需求；破

      產法之主要目的，在使債務人得透過破產程序取得繼續生

      存之機會；民事訴訟法第277 條後段有關舉證責任轉換之

      規定，則藉由減少兩造攻擊防禦能力之差距，避免人民於

      憲法上之訴訟權淪為空談；而為保護當事人系爭訴訟標的

      外之財產權、自由權等，民事訴訟上更賦予當事人一定之

      程序選擇權、程序處分權等。凡此種種，均可見憲法於我

      國民事事件中之重要地位，是以，於決定民事證據排除之

      標準時，亦不應完全忽略憲法對人民權利保護之基本要求

      ，而任由當事人以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證

      。

    或謂當事人如以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證，

      他造自得對其提出民、刑訴訟，而無禁止之必要，然法院

      之判決，不僅在維護當事人間之個案權利，亦藉由案例之

      累積，為社會提供法秩序基礎以避免將來之紛爭；而法院

      之存在，更係避免人民間之私力救濟，是如採前述主張，

      則不啻鼓勵無懼於將來被訴之當事人，得不顧後果的以各

      種不相當之方式採證？於此情形，法院不僅未能藉由建立

      法秩序基礎以避免將來之紛爭，更單純淪為當事人間私力

      救濟之工具，實非妥適；況被他造侵害隱私、自由之當事

      人，縱將來能獲得民、刑訴訟之勝利，其所受之損害也通

      常難以彌補、回復，而此一現行民、刑訴訟極限之存在，

      益證前述之主張，對因他造以顯不相當方式採證而受到侵

      害之當事人，保護明顯不足。反之，如法院能拒絕此類證

      據，則將來之當事人慮及以顯不相當方式進行採證之證據

      不能為法院所採，且可能受到他造之民、刑追訴，應即會

      放棄此類採證手段，而改採合理之訴訟行為。

    惟需說明者係當事人所為之採證行為，如與待證事實有所

      關聯，則其目的亦多在維護其所主張之權利，是縱有侵害

      他造權利之情形，亦與一般毫無合法目的侵害他人權利之

      情形有別，故於此情形下，已涉及憲法所保障之基本權利

      衝突之情形（例如一造為保障財產權，而於採證行為中侵

      害他造之自由權或隱私權），不能一概予以否定。從而，

      藉由比例原則，衡量該當事人所欲保護之法益與他造受損

      法益間之輕重，即應為可行之方法。此亦為前文均稱「以

      顯不相當方式進行採證」所得之證據不應為法院所採之緣

      由。

    綜上所述，本院認以侵害他人權利為手段之採證行為，所

      得之證據能否為民事法院所採，不能一概而論，而應以其

      主張之法益與他造被侵害之法益間之輕重，依比例原則決

      定之。而此見解與前述德國見解，應屬相近

（臺北地院97年度訴字第6658號判決）。

裁判字號：最高法院86年台上字第2060號判決

要　　旨：刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨。

按關於國際民事訴訟事件之裁判管轄權問題，現行國際法上尚未確立明確之規則，學說上固有（一）逆推知說，依內國民事訴訟法之規定若認有管轄權，即認有國際管轄權；（二）修正類推說，以內國之土地管轄規定為參考原則，但仍應參酌涉外事件之特殊性，同時考量外國法之相關規定及國際條約之內容；（三）利益衡量說，即參酌當事人利益、公共利益、個案之內容及性質、與特定國家之牽連性等因素作綜合衡量而為判斷等爭論，但不論採何種學說，皆認須以法庭地與系爭事件間有合理之連繫因素，作為國際裁判權之基礎。復按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律；香港澳門關係條例第38條定有明文。是我國法院就涉及香港法人之民事事件有無裁判管轄權之認定，應解為原則上類推適用我國法院就通常涉外民事事件之裁判管轄權之認定標準，亦即仍應以首揭之原則作為判斷是否有國際裁判管轄權之基準（臺灣高等法院96,抗,1553）。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第二百七十七條定有明文；

而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，

應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，

應先由原告負舉證之責，若上訴人先不能舉證，

以證實自己主張之事實為真實，

則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，

或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，

被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，

則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，

此乃舉證責任分擔之原則；

而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，

當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判

（最高法院17年度上字第0917號、

同院18年度上字第2855號判例

及同院72年度台上字第1036號

、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

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就我國對於涉外訴訟管轄權之確定而論，則除於涉外民事法律適用法第三條關於禁治產宣告之管轄，同法第四條關於死亡宣告之管轄外，餘均類推適用民事訴訟法之規定，蓋其中規定適用於涉外訴訟時，與國際上共通原則多所相符。而依我國民事訴訟法第二條第三項規定，對於外國法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所或主營業所所在地之法院管轄。另同法第三條第一項規定，對於在中華民國現無住所或住所不明之人，因財產權涉訟者，得由被上訴人可扣押之財產或請求標的所在地之法院管轄。又同法第二十條前段亦規定，共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。…查本件被上訴人加航公司在我國設有辦事處，其營業地址為台北市○○○路○段九十號四樓，代表人為黃淑惠，所營事業登記為運費之報價、議價及簽訂非營利性之契約擔任該公司在中華民國境內訴訟及非訟代理人。此有經濟部外國公司指派代表人報備表及公司基本資料查詢表附卷可稽（原審卷第一四０頁及本院卷一第九十九頁）。是被上訴人加航公司在我國顯設有營業所，則台北地方法院自有管轄權（臺灣高等法院91,上易,357）。

按涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法固未明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄（臺灣高等法院高雄分院95,上,135）。

按國際私法上所謂管轄權之決定，固係指「何國」之法院有權管轄某一涉外案件，非指何國內「何一法院」（地方或高等？哪一縣市？）有權管轄與否之問題；惟大陸法系國家之法典，對於國際私法上管轄權之確定，多無完整的指示，一般而言，乃悉以該國內國法中有關於劃分（分配）內國案件管轄權之規定為據，類推適用於國際私法之管轄問題。就我國對於涉外訴訟管轄權之確定而論，則除於涉外民事法律適用法第三條關於禁治產宣告之管轄，同法第四條關於死亡宣告之管轄外，餘均類推適用民事訴訟法之規定，蓋其中規定適用於涉外訴訟時，與國際上共通原則多所相符（臺灣高等法院91,上易,357）。

確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽之訴亦同，民事訴訟法第二百四十七條亦著有明文。確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明，契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身。契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，最高法院三十二年上字第二二五七號著有判例。

按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（最高法院九十二年度台上字第二五五七號判決參照）；另按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。

按請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款規定自明。而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。