李志正律師-法律の専門家

所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明（為使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及「統一解決紛爭」之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人…依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法），應非法所不許。…追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即認其起訴不合程式（最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨參照）。由上開判決要旨可知，實務上對於訴之追加，變更及因允許追加、變更而產生之主觀（或類似）預備合併訴訟型態，均已著重於「紛爭統一解決」之訴訟經濟考量，而有採取肯定見解之趨勢。至於，學說及實務上對於主觀預備（或類似主觀預備）合併之訴之相反見解，無非基於保護後（備）位當事人，為免其當事人地位不安定之法理考量（參最高法院94年度台抗字第980號裁定要旨所設「苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴」條件，及楊建華著「民事訴訟法問題研析」第110
頁至第119頁所採之見解）而生。易言之，先位當事人之地位並無不安定之顧慮，反有在同一訴訟中合併解決之利益，其理至明。是亦毋庸由先位當事人越俎代庖，代後位當事人主張其地位不安定顧慮之必要。

最高法院五十年台上字第二七一九號判例已明示：「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意」、最高法院七十九年度台上字第一二九三號判決承接此意旨也謂：「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是。民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。故非法人之團體除法律有明文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂與之為法律行為或其為之法律行為一概無效。」，另九十一年度上易字第五九七號判決也是相同意旨。

按當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素。訴訟進行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更。又第二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判，第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判（參見最高法院七十一年台上字第三七四六號及同年台上字第四○一四號判例）。

按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號裁判要旨參照）。此種擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，縱令當事人在第一審未為爭執，至第二審程序仍得為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（同院71年台上字第3516號判例、75年度台上字第2306號、86年度台上字第2322號、89年度台上字第832號、93年度台上字第2201號、94年度台上字第685號裁判要旨參照）。

按共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（參見最高法院70年度第2次民事庭會議紀錄）。

按民法無認領無效之明文規定，惟民事訴訟法第589條規定有認領無效之訴。又按因認領而發生婚生子女之效力，須被認領人與認領人間具有真實之血緣關係，否則其認領為無效，此時利害關係人均得提起認領無效之訴（最高法院86年台上字第1908號判例參照），亦即認領以真實之父子女關係存在為前提，如被認領人與認領人間無血統之連絡，縱認領行為完全無欠缺，其認領為無效(臺灣臺北地方法院98年度親字第174號民事判決)。

任ㄧ

（一）涉外民事法律適用法並無關於離婚事件國際管轄權之規定，惟綜合民事訴訟法第五百六十八條關於離婚事件管轄權之規範意旨及原理，應解為我國就離婚事件之國際管轄權，係以當事人本國法院管轄為原則，輔以住所地法院管轄權及原因事實發生地法院之管轄權。（二）民事訴訟法第四百零二條第一項第四款所謂相互之承認，係指司法上之承認而言，並非指國際法上或政治上之承認。而司法上之相互承認，基於國際間司法權相互尊重及禮讓之原則，如外國法院已有具體承認我國判決之事實存在，或客觀上可期待其將來承認我國法院之判決，即可認有相互之承認（最高法院93年台上字第1943號判決）。

按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。如其「請求之基礎事實同一」，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，則原告於二審為訴之變更或追加，即為法之所許。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨參照）。而於「請求之基礎事實同一」之前提下，縱然非屬固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟，而無必須合一確定之情形，其追加原非當事人之人為當事人，仍非法所不許（臺灣高等法院九十三年度上字第五九號民事判決參照）。

按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任。若債務人抗辯損害之發生為不可歸責債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，此有最高法院82年台上字第267號民事判決可參。

「請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院著有43年臺上字第377號判例可稽。按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，且兩者之間，實有合一不可分離之關係，最高法院43年台上字第1075號著有判例。職是之故，和解之內容，須具備合法、可能及確定要件（吳明軒著中國民事訴訟法89年修訂版中冊第945頁參照）。

按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，本質上仍屬訴之變更；且在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因視為撤回而終結，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號、65年台上字第2183號判例參照）。

按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，法院認先位之訴為有理由，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，且可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，並可避免原告陷於自相矛盾之窘境，防止被告相互間推諉責任，保護當事人之利益；然後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序，亦難免有裁判矛盾之可能。因此，主觀預備合併是否屬合法之訴之合併之形態，應視個案情況而定，不能一概而論，在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時應認為合法（最高法院94年10月18日94年度第13次民事庭會議決定、最高法院94年度台上字第283號、94年度台抗字第980號、94年度台上字第1078號判決、90年度台抗字第537號、最高法院91年度台上字第2308號裁判要旨參照）。

按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。此於有一定表達能力之稚齡幼童遭性侵害後，即對其最親近照護者為具體比述之特殊場合，該照護者自形式上轉述聽聞於幼童之事實，固為傳聞證人，惟從其在場對幼童身體自然反應陳述之體驗而言，在實質上乃係其依親身體驗所得之言行，究非一般聽聞於他人轉述或告知之傳聞證據可比，於此情形，尤應承認其有證據能力，並由法院依自由心證進而為證據評價（最高法院98年台上字第2479號判決）。

解釋契約、認事採證此二行為，皆屬事實審法院之職權，若無違背法令或無悖於論理法則或經驗法則，自不得以其解釋或採證不當，援為上訴第三審之理由。且是否採納證人之證言，審理事實之法院本得依其職權認定，縱使證人就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或所暸解之事，作出所謂傳聞證據之供述，民事訴訟法並無明文禁止之規定，即尚不能排除其證據能力，至於該證據之證明力，亦得由法院參酌其他佐證後依自由心證判斷（最高法院99年台上字第1231號判決）。

談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年台上字第2001號判決）。

按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。

按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關於他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院96年台上字第307號判決要旨參照）。