1、原告主張被告與其夫XXX自87年起迄95年12月15日止相 姦之事實，並提出訴外人XXX及被告承認通姦錄音光碟 為證（訴外人XXX之錄音光碟存於偵查卷內，被告之錄 音光碟則附於本院卷內），然為被告所否認。則上開錄音 光碟，原告自承係在未經訴外人XXX及被告同意之下錄 音，該錄音帶是否具有證據能力，茲分述如下： 按所謂證據排除法則民事審判上之地位，各國立法例及實 務見解原即有所不同。以美國為例，其採證據排除法則重 在公權力濫用之禁止，是於民事審判中之私人取證，原則 上尚無證據排除法則之適用；然以德國為例，其重在基本 權之維護及避免基本權之二次侵害，是於該國民事審判中 之私人取證，仍需透過比例原則加以觀察，因而有證據排 除之可能，是透過比較法之觀察，尚無從得出民事審判得 否排除證據之一定原則。至我國民事審判應採取何種立場 ，本院則以下列理由認應與德國法採相近見解： 我國雖於民事訴訟法中就所謂之證據排除法則雖未加規定 ，但查「所謂證據能力者，係指對於待證事實可為證據方 法之資格而言，此與法院調查證據方法之結果，是否足生 認定待證事實真偽效果之證據證明力，並不相同。」最高 法院84年台上第1153號、78年度台上字第2090號判決均已 有明載，是我國民事實務上並非毋庸考慮證據之證明能力 ，換言之，依據前述最高法院之見解，我國民事法院仍得 藉由審酌證據之證明能力，而得到與證據排除相同之效果 。至於民事審判中得以排除證據之標準為何，雖有待立法 釐清，或由實務自個案中逐步累積，但不能因此即稱我國 現行民事審判中，不能排除任何證據甚明。 人民憲法上權利之保護，向為法院審理民事事件據為判斷 之標準之一，亦為實定法所肯認，此諸如：憲法得以透過 民法中之公序良俗條款，發揮其於民事事件中之間接效力 ；於民事執行程序中，仍保護債務人之最低生存需求；破 產法之主要目的，在使債務人得透過破產程序取得繼續生 存之機會；民事訴訟法第277 條後段有關舉證責任轉換之 規定，則藉由減少兩造攻擊防禦能力之差距，避免人民於 憲法上之訴訟權淪為空談；而為保護當事人系爭訴訟標的 外之財產權、自由權等，民事訴訟上更賦予當事人一定之 程序選擇權、程序處分權等。凡此種種，均可見憲法於我 國民事事件中之重要地位，是以，於決定民事證據排除之 標準時，亦不應完全忽略憲法對人民權利保護之基本要求 ，而任由當事人以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證 。 或謂當事人如以侵害他人權利之顯不相當方式進行採證， 他造自得對其提出民、刑訴訟，而無禁止之必要，然法院 之判決，不僅在維護當事人間之個案權利，亦藉由案例之 累積，為社會提供法秩序基礎以避免將來之紛爭；而法院 之存在，更係避免人民間之私力救濟，是如採前述主張， 則不啻鼓勵無懼於將來被訴之當事人，得不顧後果的以各 種不相當之方式採證？於此情形，法院不僅未能藉由建立 法秩序基礎以避免將來之紛爭，更單純淪為當事人間私力 救濟之工具，實非妥適；況被他造侵害隱私、自由之當事 人，縱將來能獲得民、刑訴訟之勝利，其所受之損害也通 常難以彌補、回復，而此一現行民、刑訴訟極限之存在， 益證前述之主張，對因他造以顯不相當方式採證而受到侵 害之當事人，保護明顯不足。反之，如法院能拒絕此類證 據，則將來之當事人慮及以顯不相當方式進行採證之證據 不能為法院所採，且可能受到他造之民、刑追訴，應即會 放棄此類採證手段，而改採合理之訴訟行為。 惟需說明者係當事人所為之採證行為，如與待證事實有所 關聯，則其目的亦多在維護其所主張之權利，是縱有侵害 他造權利之情形，亦與一般毫無合法目的侵害他人權利之 情形有別，故於此情形下，已涉及憲法所保障之基本權利 衝突之情形（例如一造為保障財產權，而於採證行為中侵 害他造之自由權或隱私權），不能一概予以否定。從而， 藉由比例原則，衡量該當事人所欲保護之法益與他造受損 法益間之輕重，即應為可行之方法。此亦為前文均稱「以 顯不相當方式進行採證」所得之證據不應為法院所採之緣 由。 綜上所述，本院認以侵害他人權利為手段之採證行為，所 得之證據能否為民事法院所採，不能一概而論，而應以其 主張之法益與他造被侵害之法益間之輕重，依比例原則決 定之。而此見解與前述德國見解，應屬相近（臺北地院97年度訴字第6658號判決）。
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