李志正律師-法律の専門家

共同正犯係指數正犯間已各有犯罪之意思，彼此為犯意聯絡、行為分擔而言。倘係一正犯僅以言語、行動促使原無犯罪意思之他人實行犯罪，而無進而參與犯罪之實行，似係成立教唆犯，不能逕以共同正犯論擬（最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六三二號）。

按修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而經比較新舊法結果，修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第二十八條之規定。

按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。而本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯（最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九二四號判決）。

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按隱名合夥之出資，其財產移轉於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。惟按「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變異持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件；又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體；合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。」亦有最高法院十九年上字第一○五二號、七十一年臺上字第二三○四號、二十八年上自第二三七六號判例可資參照。

按刑法詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上之不法利益始足當之。若交付財物之初非因欺罔行為而陷於錯誤，縱令事後涉及債信背反之情形，亦僅生民事債務不履行之責任，要與詐欺罪責無關，此觀諸該條之規定甚明。是詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人交付所有物為要件，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條第二項、第三項上段分別定有明文。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊，故通常所謂之合夥，並無「出名營業人」，最高法院民事庭八十三年度台上字第一一九二號裁判意旨參照。又隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別，最高法院民事庭十八年度上字第一七二二號判例意旨參照。又隱名合夥之事務，依民法第七百零四條第一項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第二項定有明文。故營業上所負之債務，乃出名營業人個人之債務，應由出名營業人負無限清償責任。隱名合夥人僅在內部關係上，以出資額為限度，負出資與分擔損失之責任而巳，對外則毫無責任可言，最高法院民事庭七十八年度台上字第一七○號裁判意旨參照。第按，隱名合夥為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人不得有所主張，最高法院民事庭八十三年度台上字第五二八號裁判意旨參照。又隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。再隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。出名營業人非為隱名合夥人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪之餘地，最高法院刑事庭七十六年度台上字第三四○三號判決意旨參照。

按背信罪之成立，指違背為他人處理事務之任務本旨之行為，所謂違背任務，舉凡依該具體個案之財產事務處理意旨，參酌一般商事交易行為之風險程度，得認依其任務本旨之適當處理義務有所逾越或違背之行為，殆均屬之。除行為人須有為他人處理事務之身分外，尚須行為人有為自己或第三人之不法利益，或損害本人利益之主觀意思，且客觀上所為又違背依契約內容之誠信原則及契約義務，致生損害於本人之財產或其他利益，始認構成要件該當。另最高法院認為「被告等為某號執行業務之人，係為某號合夥團體處理事務，並非為上訴人個人處理事務。上訴人所稱與被告等夥設某號，由被告等任司理司庫等職，不付上訴人應得之酬金等語，縱屬實在，其受損害者，亦係上訴人個人之利益，而某號合夥團體並無損害，核與刑法背信罪之為人處理事務及損害本人財產或利益之條件，均不相符」二十九年上字第一八五八號判例著有明文。