李志正律師-法律の専門家

「勞動基準法第62條第1項規定：『事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定僱主應負職業災害補償之責任。』，第2項規定：『事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償…』」，按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（參見最高法院87年度台上字第1949號判決）。又最高法院95年度台上字第2542號判決亦認為，「職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利」。

按所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言。就其內涵言，通常具有下列特徵：一、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。四、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決要旨參照）。而稱承攬契約者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及490條第1 項定有明文。是其特性為承攬人獨立以勞務為定作人完成特定之工作，與定作人間則無從屬關係。是只要勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約，此迭據最高法院著有81年度台上字第34號、89年度台上字第1301號判決要旨可參。

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按「勞工在上下班途中遭遇交通意外等事故而導致死傷殘病者，一般稱之為「通勤災害」，如果該通勤災害有職災保險等相關補償規定之適用時，則通稱為「通勤職災」。至於災害是否視為職業災害，而有職災補償規定之適用，則應視是否置於雇主之指揮監督狀態下。是以勞工於上下班必經途中所發生之車禍或其他偶發意外事故，非因職業或作業之關係所自然引起之危害，實係第三者之不法侵害，應非職業災害。」 (台北地方法院93勞訴字第130號判決參考)

按勞工有違反工作規則或忠誠義務時，雇主基於維持企業紀律及經營運作，固有調查事實真相之權。惟按勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構仍築基於僱傭契約，依勞動契約行使權利，履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。再者，為保護勞工權益，防止雇主假藉行使調查權而以留職停薪名義，使勞工知難而退，而達非法解僱勞工目的。雇主行使調查權是否合法，自應以勞工所涉違反工作規定或忠誠義務之客觀事實是否重大已達應發動調查權程度，並應兼顧調查程序之必要性及合理性，依具体狀況而為綜合之判斷。又以行使調查權為由將勞工留職停薪屬於重大之懲戒處分，如未定期間，自難認係合理之懲戒處分（臺灣桃園地方法院民事判決97年度勞訴字第66號）。

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按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款亦有明文。另按勞動基準法第二條第三款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文（行政院勞工委員會87年9月14日 （87）台勞動二字第040204號函釋意旨參照）。

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按勞動基準法第五十五條第一項第一款退休金基數之標準，依同法第五十五條第二項規定，係指核准退休時一個月之平均工資。所謂平均工資，依同法第二條第四款之規定，係「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。而所稱工資，依同法條第三款規定，「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依勞動基準法施行細則第十條規定，勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然 (最高法院七十九年台上字第二四二號判決併參照) ，本件有關上訴人請求計算退休金之平均工資，應就其支領之本薪、里程獎金、載客獎金、安全獎金、工作津貼、公休津貼、及超時津貼等項計算之（臺灣高等法院85年勞上字第57號判決）。

按勞基法第11條第4款所謂之「業務性質變更」與同法條第2款所謂之「業務緊縮」事實上雖多所牽連，但二者並不相同，蓋「業務性質變更」係指雇主為因應特定情事而對經營或生產組織上的改變或調整的措施，係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的變動，因其主要涉及組織經營結構的調整，則屬於「質」的改變；至於「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體事業範圍應予縮小範圍而言，係著重對於全部或一部分部門原先業務範圍的減少，因其尚未涉及組織經營結構的調整，乃屬於「量」的改變，是勞基準法第11條第4款所謂之「業務性質變更」，應指雇主所營事業或經營事業之技術、手段、方式有所變更致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異而言。於雇主變更登記營業項目；或未變更登記營業項目，但本經營某一登記營業項目，其後變更經營其他登記營業項目；或原生產某一產品，改生產其他產品等情形，其業務性質已有變更，固無可置疑。但雇主因應市場競爭條件及提高產能、效率等需求，採用不同技術經營事業或從事生產，例如以機器自動化作業取代勞力作業，該部分業務之實施亦發生結構性、實質性之變異，不能否定同屬「業務性質變更」範疇。

惟勞基法第十一條第四款所定之「業務性質變更」，依目前學說見解，係指行業類別變更，或業務內容變更而言（參學者林豐賓，勞動基準法論，86年11月初版，第109頁）。一般而言，除指公司之營業項目、產品種類、生產技術之變更外，凡公司組織結構變更如民營化，法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更，均屬之。且「業務性質變更」之範圍極廣，應非侷限於變更章程所訂之事業項目或從登記之事業範圍中之一項為另一項、生產產品的改變、生產技術的變更等項而已，是欲判斷公司業務性質是否變更，應本於經驗及論理法則，並參考工商業發展與勞動市場之條件與變更，企業（公司）經營決策與人員管理方式，及實際運作之狀況等予以綜合考量。實務亦認為即因為市場條件、國際競爭、技術革新等所造成「作業過程改變」而引起之勞動力削減，例如生產效率增加、自動化結果造成所謂「剩員」，故須構成一是業務性質變更，有減少勞工之必要，另一是須無其他適當工作可供安置，且原來勞工均能勝任新工作、經再訓練亦能勝任、可改調其他工作，則無解雇之必要。

按勞動基準法第11條第2款所謂之雇主有業務緊縮時，係以事業單位確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767 號判決意旨參照）。且按勞動基準法第11條第2款規定所指之業務緊縮，係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍，其企業之經營，客觀上確有緊縮業務之必要而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少，人力可予裁減，尚非屬「業務緊縮」之列（最高法院94年度台上字第1911號判決意旨參照）。是其業務緊縮與否，與事業之營運是否好轉及盈餘多少，並無必然關係。又所謂業務緊縮，業務性質變更，宜就事實認定，非僅指所屬部分工廠轉讓與他人，而同性質之部門，依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條規定保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院90年度台上字第1149號判決意旨參照）。

按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項第2款定有明文；又所謂「重大侮辱」，應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌行為人（雇主、雇主家屬、雇主代理人）及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之剌激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為判斷（最高法院92年台上字第1631號判決意旨可參）。

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按我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，然而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。

下班時間對同事暴行，解僱有效

按工資依勞基法第2 條第3 款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬；包括實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。據此定義，認定雇主何項給付內容屬於工資，應以是否具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質而定。（最高法院92年度臺上字第2108號判決參照）。又工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內（最高法院79年度臺上字第242 號判決參照）。

勞基法第12條第1 項第2 款固規定勞工對於其他共同工作之勞工實施暴行者，

雇主得不經預告終止契約，

惟因此時雇主對於違反事業秩序之勞工得施以解僱即終止勞動契約之懲戒權，

對勞工所生影響甚為嚴重，參酌勞基法第1 條揭示之「保障勞工權益，

加強勞雇關係」立法目的，以及勞資關係乃係以勞動力為中心，

受時間、空間限制之結合關係，並非勞工與雇主之全人格之結合關係，

在工作時間外之勞工業務外行為，屬於勞工之私生活範圍，

非雇主所得任意支配，惟有勞工之行為與事業活動有直接關連，

且損害事業之社會評價，為維持事業秩序之必要，方足為懲戒之對象

（最高法院97年台上字第423 號判決意旨可資參照），

故解釋上應認勞工實施暴行須與其工作在時間、空間及內容上有所關連，

且所謂之「暴行」，除須依具體情事認定外，

其程度亦應達到嚴重干擾勞動關係，

致難期繼續而有立即終止之必要。