李志正律師-法律の専門家

按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。

按契約之終止，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示。契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已。終止前之契約關係仍然有效存在。而契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。復按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254 條至第256 之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之，最高法院89台上字第1904號判決意旨可資參照。

按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502 條第2 項、第503 條、第506 條、第507 條之規定自明，最高法院95年台上字第1731號著有明文。

按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。」，民法第565條、第566條分別定有明文。而民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付。又居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其報酬並無影響（最高法院52年度台上字第2675號、49年度台上字第1646號判例意旨參照）。

按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」民法第249條第3款定有明文。又「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」 (最高法院71年台上字第2992號判例參照)「契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依民法第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第249 條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規定請求額外之賠償。」（最高法院71年度台上字第4415號判決參照）

      按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，
      前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民

按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」民事訴訟法第五三八條定有明文。定暫時狀態處分之制度目的，在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。所謂「定暫時狀態之必要」，係指為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或以有其他相類之情形而言。此必要之情事為定暫時狀態處分之原因，應由聲請定暫時狀態處分之人提出即時可供調查之證據釋明之。而民事訴訟法第五百三十八條第一項所謂重大、急迫、必要等概念，均屬不確定法律概念，應由法院視個案情節，以利益衡量的思維架構模式，作為具體化的判斷標準，亦即比較聲請人因裁定假處分所獲得確保之利益或可能避免損害、危險發生等類之不利益與相對人因該裁定處分所將蒙受之不利益或可能招致之損害。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，是否遠逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。為釋明確有保全必要性或定暫時狀態處分之原因存在，亦應提出證據，以精確之數據使法院信其主張之事實為真實（台灣高等法院97年度抗字第1077號裁定）。又按「請求及定暫時狀態處分之原因，應釋明之。該釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，此觀同法第五百三十八條之四、第五百三十三條、第五百二十六條之規定即明。參諸該第五百二十六條第二項規定，係於九十二年二月七日修正民事訴訟法時，將原規定之債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命假扣押，修正為現行規定，並於同年九月一日施行，即見債權人聲請假扣押、假處分或定暫時狀態處分，仍應先釋明至使法院信其請求及假扣押、假處分或定暫時狀態處分之原因大致為適當始可。僅於其釋明不足時，法院為補強計，始得命供擔保（該條項立法理由參照）。非謂法院於債權人未為釋明，僅陳明願供擔保時，即得為命提供擔保之假扣押、假處分或定暫時狀態處分之裁定。足見法院於為定暫時狀態處分之裁定時，對於債權人釋明是否充足？如有不足，何以供擔保可補釋明之不足而為適當等項，均應具體調查認定，據以正確而妥適之適用法律。」此有最高法院二十二年度抗字第一０九九號判例、九十三年度台抗字第九三七號裁定可資參照。

按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約；又人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第七百五十六條之一、第七百五十六條之二第一項定有明文。又前述之規定，依民法債編施行法第三十五條規定，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。再者，上開修正民法第七百五十六條之二規定之立法目的在於減輕保證人之責任，故應解釋為強制規定，不得由當事人任意約定排除，否則即無從達其規範之目的。

按稱人事保證者，謂當事人約定，

合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求」、「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。」（最高法院51年台上字第1452號判例、92年台上字第1234號判決參照）。

按「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。」、「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」最高法院著有十八年台上字第二五三六號、五十三年台上字第二○三號判例可資參照

權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固有明文；惟民法第148 條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又，權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量（臺灣士林地方法院95年度訴字第1297號判決參照）。

按民法第192條第1項規定，為受不法侵害致死之人支出殯葬費之人，亦得向加害人請求賠償，惟其殯葬費用應以必要，且係直接用於死者殯葬之者為限，倘係非直接用於死者殯葬使用者或非必要費用，例如答禮毛巾、請客酒席等花費，自應予以剔除，最高法院82年臺上字第295號判決可稽。