李志正律師-法律の専門家

按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文；又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。

按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；另就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償之責任（最高法院61年台上字第1695號判例、79年度台上字第253號判決參照）。上訴人之系爭房屋無權占用被上訴人所有之系爭土地，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之損害金。又因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院74年度台上字第2733號判決參照）。

按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，並無證據證明嗣後曾依民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人，最高法院64年台上字第2552號判例意旨可參。

最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人，抵押權人與現所有人約定抵押權義務人及債務人變更為現所有人並辦理登記，此後現所有人對抵押權人之債務，固依其間之約定，為該最高限額抵押所擔保，至於其原來擔保之原債務亦因之確定，依民法第867條規定，其抵押權擔保法效並不因此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定，倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人（最高法院88年度臺上字第444號裁判意旨參照）。  

按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院82年度台上字第2832號、92年度台上字第370號、94年度台上字第2217號判決參照）。

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所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年臺上字第1097號判例意旨參照），關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院98年度臺上字第2386號判決意旨參照）。  

按不動產物權之設定，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權設定之效力。若未經所有權人授以處分之權限，而擅行代理表示設定物權之意思者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為，對於本人不能發生效力。最高法院17年上字第123號判例參照。又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年臺上字第963號判決參照）。

「按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條前段定有明文。又共有人因共有物分割之方法不能協議解決，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，及不得以原告所主張分割之方法不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決。」、「定共有物分割之方法，應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之價格、利用價值及分割後各部分之經濟價值與其應有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而公平。」，分別有最高法院84年度台上字第971號、94年度台上字第1149號判決可資參照。

按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第三十四條之一第一項定有明文；至於台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算（最高法院八十四年度台上字第二三八號判決要旨參照）。

按租賃謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421 條定有明文。次按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但民國82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，亦為國有財產法第42條第1 項第2 款所明定。又按「租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產，其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1 項第2 款之規定，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃。是故上訴人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但被上訴人國有財產局仍非無斟酌准駁之權（最高法院69年台上字第3741號判決要旨參照）。

按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（有最高法院30年抗字第177 號判例可資參照）。性質上屬於形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴，亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（亦有最高法院90年度台上字第868 號裁判要旨可資參照）。是不動產經界訴訟乃形式上之形成之訴，因涉及地籍重測之國家土地行政及稅收利益之公益性質，本質上應屬非訟事件，故法院確定經界時，並不受當事人所聲明界址之拘束，應斟酌具體情形，本公平原則，依職權定其經界。又按相鄰土地間，其具體界址何在，如有圖地相符之地籍圖，固得以之作為標準，然如地籍圖不精確，兩造當事人對界址各有主張時，亦非以當事人之指界位置為唯一之認定標準，法院應秉持公平之原則，依各土地之地圖（實測圖、分割圖、分筆圖）、經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）、經界附近占有之沿革、系爭土地之利用狀況、登記謄本面積與各土地實測面積之差異等客觀基準以確定界址（臺灣新竹地方法院民事簡易判決101年度竹東簡字第60號）。

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按重劃區內耕地出售時，出租耕地之承租人、共有土地現耕之他共有人、毗連耕地之現耕所有權人，依序有優先購買權，農地重劃條例第五條定有明文，惟查：優先購買權依其得否對抗第三人為基準，可區分為物權效力之先買權及債權效力之先買權二種，參諸現行土地法第一百零四條第二項：出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人；又耕地三七五減租條例第十五條第三項：原土地所有權人違反應將出賣條件以書面通知優先承買權人之規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗優先承買權人等之規定，均明文就出賣人未通知優先購買權人者，規定不得對抗優先承買權人，學說及實務見解，向認係屬物權效力之先買權（最高法院六十七年台上字第四七九號判例參照）；至若土地法第三十四條之一第四項僅規定：土地共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此外並無前開條文規定：其契約不得對抗優先承買權人之用語，學說及實務見解，乃認係具債權效力之先買權（參見吳啟賓氏著「土地法規與民事審判實務」一書第一五六頁、最高法院六十五年台上字第八五三號、六十六年台上字第一五三０號判例參照）；是農地重劃條例第五條之用語，與前開土地法第一百零四條第二項及耕地三七五滅租條例第十五條第三項規定之用語既有不同，具見農地重劃條例第五條第三款所定之優先購買權，係屬債權性質至明，上訴人主張應屬物權性質之之先買權云云，要係誤會。是此等債權效力之優先購買權，僅得拘束債權法律關係之當事人而已，要不得對抗非債權效力所及之第三人，若農地所有權人已將農地之所有權出售予第三人並辦妥移轉登記，買受人既係信賴土地登記，自得受土地法第四十三條之保障，優先承買權人即無從請求其塗銷登記，亦不得要求原農地所有權人與其訂立買賣契約及移轉農地所有權（最高法院六十五年台上字第八五三號、六十六年台上字第一五三０號判例意旨採之）。

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按國有土地係國家重要資產，為全民共有，國有土地之利用應以追求最大公共利益為依歸，國有土地之角色亦應被完整、多元地理解，其非政府單純之財政工具，而係具有促進都市及非都市空間之公平正義分配、國土整體永續合理發展之重要功能，是國有土地之處分、管理及利用，亦應考量上開國有土地之特殊角色，尚不宜與一般私有土地等同觀之。國有土地之管理、處分與利用，係依據國有財產法之相關規定，土地法係針對未區分公私有之土地為一般管理、利用、課稅之基本、普通規定，國有土地之角色既與一般私有土地並不相同，則國有土地之處分、利用，於國有財產法有特別規定時，是否仍應優先適用土地法，即有疑義。次觀國有財產法第49條第1 項規定：「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人」，法條文字並非規定讓售與「承租人」，此與土地法之規定並不相同。再觀國有財產法第49條第3 項復規定國有非公用不動產亦得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人，並於第4 項規定此二類讓售事項，均由財政部國有財產局辦理，可見法條本身就有租賃關係或鄰地合併使用必要之國有不動產其讓售事項，僅規定「得讓售」，而未明定區分何者為優先讓售對象，後於第4 項規定此二類讓售均由財政部國有財產局辦理，應有授權財政部國有財產局就該讓售事項為符合國有土地利用目的之適切裁量之意，故未於法條內直接規定承租人或鄰地所有人何者為優先保障對象，此種規定方式顧及國有土地性質究與一般私有土地不同，國有土地之處分利用既有追求公共利益之特殊考量，故立法者方賦予國有土地之管理單位有一定之裁量空間，此與土地法第104 條已明定優先保障租賃關係之承租人更屬不同。準此，國有財產法既就有租賃關係之國有非公用土地之出售為特別規定，而國有土地之特殊性亦如前述，則按特別法優先於普通法之原則，國有土地之處分、讓售應優先適用國有財產法（臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1290號）。

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房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院 97年台上字第1101 號民事判決）。

按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第528、565條分別定有明文。復按不動產出賣人與仲介人間所簽訂之不動產仲介契約，依當事人約定具體內容之不同，而有不同型態之劃分。有約定仲介人僅為出賣人報告訂約之機會或為訂約之媒介，出賣人於買賣契約成立時即應給付相當報酬者，此種不動產仲介契約應解為民法居間之性質。惟如約定仲介人除為報告或媒介者外，尚須處理其他事務甚或代為法律行為，藉以索取較高報酬者，則此種不動產仲介契約已非單純居間可比，應屬兼具居間與委任性質之混合契約（臺灣高等法院99年度上易字第767號民事判決）。另按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平時，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之， 民法第572條定有明文。

按消費者保護法第11條之1第1、2、3項分別規定如下：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」「違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」是關於定型化契約條款審閱期間規範之目的，乃在給予消費者有充分瞭解契約內容之機會，並使企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。然如締約之消費者於簽約前已充分瞭解契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約之條款不構成契約之內容（臺灣高等法院100年度上易字第831號民事判決）。

按土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。此規定係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例參照）；依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照）。

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按因自己出資而建築之房屋，

不待登記即原始取得其所有權，

按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。  

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房地產交易實務上，

出賣人對於其出售之房屋否發生「兇殺或自殺致死之情事」，