李志正律師-法律の専門家

陷害教唆誘捕手段之非難，在於行為人係因司法警察機關誘引方形成犯意，亦即司法警察機關以外力刻意加工行為人之內心意志，使本無犯罪意志之行為人，因司法警察機關之誘引轉而起意，進而創造犯罪行為，而不具正當性，因此現行實務須排除此種偵查方式取得證據資料之證據能力，以遏止司法警察機關使用此種誘捕模式偵查犯罪。而機會教唆之偵查模式，乃係行為人本具犯意，非因司法警察機關之偵查手段所誘發，換言之，行為人之犯意乃其自由形成，未受到司法警察機關偵查手段左右。再者，機會教唆誘捕模式之前提，必須行為人本身已依其犯意著手實行犯罪構成要件之行為，倘若行為人之犯意未形成，或已形成卻未著手實行構成要件之行為，司法警察機關根本無從查覺犯罪者之犯意已形成，進而採用機會教唆誘捕犯罪者。是見，司法警察機關採用機會教唆偵查之際，行為人決意實現犯罪之意志已達一定之程度，機會教唆僅單純介入犯罪過程，供犯罪者自行決定是否延續或完成犯罪行為，縱提供犯罪者延續或完成犯罪之機會，亦為法律容許之副帶輕微作用，司法警察機關運用此種偵查手段，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，當有證據能力，自得為法院採為論罪科刑依據。又上開兩種誘捕方式合法性與否之區隔，雖主要以犯罪者之主觀犯意是否由司法警察機關所誘發為斷，惟並非全然未考量客觀態樣之問題。無論機會教唆所提供之誘因高低程度為何，犯罪者是否回絕司法警察機關之引誘或中止、延續完成犯罪構成要件之行為，仍由犯罪者自主決定，復依上開所述，機會教唆偵查方式之採用前提，必須犯罪者已有一定之外顯行為，司法警察機關方有機會教唆之可能，就此而言，應非一旦司法警察機關提供較高之誘因，其機會偵查作為即為違法。是以，判斷機會教唆或陷害教唆之關鍵，在於被告之犯意係何人所引致，若係因司法警察之設計而惹起，即屬陷害教唆；反之，若被告本身即有犯罪之意思，且司法警察之設計引誘對其犯意無助長之效果，僅係基於犯罪偵查目的，促使被告以具體之行為顯現其犯罪意思，則屬偵查技巧之運用，援此所獲之證據當有證據能力（臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第578號）。

學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上第418 號刑事判決參照）。

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依九十二年二月六日增訂公布，於同年 九月一日 施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院刑事判決九十三年度台上字第六八三八號）。

按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，又回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之，刑事訴訟法第六十七條第一項、第六十九條第一項分別定有明文。次按「不守期限之原因，必限於不能歸責於當事人者，始得聲請回復原狀」；「聲請回復原狀，應以非因過失遲誤期間者為限」，最高法院著有十八年抗字第一四八號判例、八十七年度台上字第一八六三號判決均足資參照。

按當事人須非因過失，遲誤上訴之期間者，始有聲請回復原狀之可言，此觀諸刑事訴訟法第六十七條第一項規定自明；又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為民事訴訟法第一百三十八條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第六十二條規定，於刑事訴訟準用之。故當送達人依此方式為送達判決書正本時，即已生送達之效力，上訴期間，亦自該送達日之翌日起算，至於應受送達人實際有無至警察機關領取判決，及至警察機關領得判決之時日為何，並非所問，最高法院八十七年度台上字第三三一０號判決可資參照。

刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六五三號）。

按非因過失，遲誤「上訴」、「抗告」或「聲請再審」之期間，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之；遲誤「聲請再議」之期間者，得準用前3 條之規定，由原檢察官准予回復原狀，刑事訴訟法第67條第1 項、第68條第1 項前段、第70條分別定有明文。而針對交付審判部分則無類似規定，實務上或有認此係立法者有意排除遲誤交付審判聲請期間之準用（臺灣高等法院高雄分院93年度抗字第220 號裁定意旨參照），然聲請再議與交付審判同為對檢察官所為處分之救濟，前者係檢察體系之內部監督機制，後者係為保障當事人之訴訟權，並對檢察官起訴裁量權為制衡而使法院介入審查之外部監督機制，故對僅檢察機關內部監督之再議程序既得允其準用聲請回復原狀之規定，對更為公允、公開之由第三人即法院介入監督之交付審判程序，本應對於當事人保障復益周全完善，竟無所同予準用，依舉輕明重之法理，刑事訴訟法第70條僅就再議得聲請回復原狀之規定顯對當事人之保障不周，應屬立法闕漏。且聲請交付審判所定10日期間，係指聲請人須於此一定期間內為訴訟行為之行為，且不得延長或縮短，若遲誤之，即喪失為該訴訟行為之權利，與上訴、抗告、聲請再審或再議期間同為法定不變期間。故為貫徹本法保障當事人權益之精神，於遲誤期間非屬可歸責於當事人之事由，准其類推適用刑事訴訟法關於回復原狀聲請之規定，始與憲法訴訟權之保障無違，…（臺灣士林地方法院刑事裁定98年度聲字第859號）。

證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定甚明。故無證據能力之證據，縱經合法調查，仍不生證據證明力之判斷問題。依同法第一百條之二準用第一百條之一第二項之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，筆錄內所載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，其不符之部分，不得作為證據。是警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無上開例外情形，即無證據能力，應予排除不得作為證據使用。（最高法院97,台上,706）。

按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害」、「法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭」，刑事訴訟法第487 條第1 項、第504 條第1 項分別定有明文。又刑事法院得依刑事訴訟法第504 條第1 項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院應依同法第503 條第1 項前段規定，以判決駁回原告之訴（最高法院60年台上字第633 號、66年台上字第1094號判例意旨參照）。