李志正律師-法律の専門家

因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。如受損害之人所受之損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許」（最高法院84年度台上字第1460號判決可佐）。

夫妻雖離婚，但子女對父母之親情仍不可或缺，無監護權一方之定期或不定期之訪視關愛，對單親子女人格之成長，關係重大，幼兒尤其須要母愛。原判決理由載稱被上訴人拒絕上訴人探視王○凱，此不利益情事，僅存在於上訴人身上，並未發生於王○凱兒童身上云云，依上所述，其立論亦屬可議（最高法院86年台上字第28號民事判決）。

按「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，此觀民法第一千一百九十條規定自明。查系爭八十三年遺囑，多所增刪塗改，張福金均未依上揭規定註明增減、塗改之處所及字數並另行簽名。依上揭規定，該遺囑是否得認為符合自書遺囑方式，已非無疑…（最高法院97年台上字第2642號民事判決）。」

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按民法第873 條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，法院所為准許拍賣抵押物之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權之存在與否即無既判力可言，是就拍賣結果不足清償抵押權所擔保之債權，就不足額部分執行法院不得依強制執行法第27條第1 項之規定核發債權憑證，須另行取得對人執行名義，始得對債務人其他財產執行。

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按消滅時效，因左列事由而中斷：「1請求。．．。左列事項，與起訴有同一效力：5、開始執行行為或聲請強制執行」。民法第129條第1項、第2項分別定有明文。復按「聲明參與分配亦屬聲請強制執行，依民法第129條第2項第5款之規定，應認與起訴有同一效力，發生消滅時效中斷之效力」；又按「民法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。而同條第1項第1款所稱之『請求』，並無需何種之方式，
祇須債權人對債務人發表請求履行債務之意思，即為已足。故時效因撤回強制執行之聲請，或其聲請被駁回而視為不中斷者，如債權人之聲請狀或其他執行法院所發令債務人履行債務之文書，經送達於債務人之時，即應視為債權人已對債務人為履行之請求，且於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為債權人得自該強制執行程序終結之翌日起6個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力」（最高法院82年度台上字第259號判決、86年度台上字第2523號判決、88年度台上字第1315號判決參照）。

所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明（為使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及「統一解決紛爭」之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人…依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法），應非法所不許。…追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即認其起訴不合程式（最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨參照）。由上開判決要旨可知，實務上對於訴之追加，變更及因允許追加、變更而產生之主觀（或類似）預備合併訴訟型態，均已著重於「紛爭統一解決」之訴訟經濟考量，而有採取肯定見解之趨勢。至於，學說及實務上對於主觀預備（或類似主觀預備）合併之訴之相反見解，無非基於保護後（備）位當事人，為免其當事人地位不安定之法理考量（參最高法院94年度台抗字第980號裁定要旨所設「苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴」條件，及楊建華著「民事訴訟法問題研析」第110
頁至第119頁所採之見解）而生。易言之，先位當事人之地位並無不安定之顧慮，反有在同一訴訟中合併解決之利益，其理至明。是亦毋庸由先位當事人越俎代庖，代後位當事人主張其地位不安定顧慮之必要。