李志正律師-法律の専門家

「當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辨論終結前得擴張之，觀此民事訴訟法於第二審程序未設有如第四百七十條第一項之禁止規定，即甚明顯。」、「當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回。」最高法院28年上字第1209號、30年抗字第66號民事判例參照。

按一般假處分之目的在於保全債權將來之強制執行，以確保本案判決內容之實現，須由主張有金錢請求以外之債權人，聲請向債務人為之，即以本案請求之原被告為聲請之債權人債務人；而定暫時狀態假處分之目的，則在防止急迫之危險或重大損害之發生，或就有爭執之法律關係，能迅速獲得相當於本案判決勝訴之結果，以避免不可回復之損害發生或擴大。其聲請人不限現在或將來本案訴訟之原告，被告或債務人如有必要，亦得聲請，且本案訴訟不以給付之訴為限。此二者各有其要件與功能，適用上應有所區別。次按：於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，除有不適當之情形外，法院於為定暫時狀態假處分之裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會，民事訴訟法第538條第1項、第4項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及原因加以釋明，兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明不足之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態處分之聲請，最高法院95年度台抗字第231號、94年度台抗字第792號裁判要旨參照。

按家庭暴力防治法之立法目的，係為防治家庭暴力行為及保護被害人權益；所稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。為家庭暴力防治法第1條、第2條第1款所明定。又保護令之設計，是法律對於家庭暴力之被害人，在有受到加害人身體或精神上不法侵害之危險時，用以禁止加害人為進一步實施不法侵害行為之救濟程序，是被害人除應提出曾受家庭暴力事實之證據外，亦須證明加害人有繼續侵害之危險，否則無異以保護令為限制他人權利及自由之手段，自不應予以核發保護令。倘家庭成員間，因可歸責於被害人之事由，致加害人出於當之反應而為一時性之身體上或精神上不法侵害行為，尚難認係家庭暴力防治法所欲規範之家庭暴力行為（臺灣臺北地方法院101年度家護字第531號）。

按土地增值稅之精神為「漲價歸公」，因此土地移轉時，應將土地增漲之價值以稅賦之方式繳交國庫，非私人所能享有。且計算夫妻剩餘財產價值，本應以其財產淨值為準，而土地增值稅係不動產內含之成本負擔，故於計算不動產淨值時，自應扣除其土地增值稅。如僅以土地增值稅有自用及非自用住宅之課徵方式，非自最後出售或移轉完納土地增值稅時，無從確定係用其中之哪一種方式課徵，而令擁有土地所有權人之一方，完全承擔於夫妻剩餘財產分配清算前之漲價所應負擔之土地增值稅，他方卻享有土地淨值之分配，對擁有土地所有權之一方顯不公平；況該土地增值稅有時動輒數百萬元，對擁有土地之一方尤其不公。此與法院強制執行拍賣土地後時，亦先扣除土地增值稅後，再就其餘額，由債權人分配，而非由其中一造債權人承擔全部之土地增值稅，以期公平之道理相同。至於土地增值稅雖有自用住宅之課徵方式與非自用住宅之課徵方式，而其計算方式，對於自用住宅方式，固有稅賦上之優惠，但依土地稅法第34條第4項及同法第34條之1規定，一人一生僅得享受此項稅賦之優惠一次，需所有權人另行依法提出聲請，且符合規定，始得享有此稅賦一生一次之優惠，是於行使剩餘財產分配請求權時，亦無權強迫擁有土地所有權之一方，必以自用住宅之優惠稅率計算來扣除，而造成不公平，因此依常態土地增值稅之計算方式即以非自用住宅之一般稅率計算土地增值稅，方屬合理(臺灣高等法院100年度重家上字第2號民事判決)。

按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。又刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發生一定結果而為加重其刑之加重結果犯，按照同法第17條規定，係以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照)；刑法上之傷害致死罪係結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，就傷害之結果，自應同負責任（最高法院19年上字第1846號判例參照）；多數行為人共同傷害他人致死，此死亡結果之發生，自係參與行為人之合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應負全部之責，無分別何部分之傷，孰為下手之人之必要(最高法院27年上字第755號判例、86年度台上字第874號判決要旨參照)。

按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，九十六年三月二十八日修正後民法第八百八十一條之一第一項、第二項定有明文。依該條立法理由可知，修正後就最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格，係採限制說。惟民法物權編施行法第十七條規定，修正之民法第八百八十一條之一第二項規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，是前揭限制說就最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格予以限制之規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用，此觀該施行法第十七條立法理由亦明。準此，修正施行前設定之最高限額抵押權，並無限制說之適用，該等被擔保債權之資格，並無須由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，祇須債權人對債務人一定範圍內之不特定債權即可。換言之，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。

按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。