李志正律師-法律の専門家

按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文，證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日 修正公佈前之刑事訴訟法第186條第3 款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境，此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程式自有瑕疵，若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身份所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院94年度台上字第51號、96年度台上字第639 號及96年度台上字第1043號等判決意旨參照）。

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被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決參照）。

按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。次按對於已經不起訴處分確定之案件再行起訴之新事實、新證據，乃不起訴處分以前未經發現至其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言，並不包括原處分認定事實錯誤或援用法律違背規定及法律變更等情形在內（參照最高法院73年台上字第1015號判決意旨）；且對不起訴處分時原有之事實或證據，重加斟酌，而因前後觀點不同，致事實之認定或證據之取捨有異者，則不能謂為新事實或新證據之發見（參照最高法院94年台上字第4676號判決意旨）。

按提起非常上訴之判決所載理由矛盾致適用法律違誤者，為判決違背法令。又有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違法。

按在正當法律程序下之刑事審判，犯罪事實應依證據認定之，即採證據裁判原則。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備（司法院大法官釋字第582 號解釋文及理由書意旨參照）。故而，具備證據能力之證據，自應審究該證據與待證事實是否具有自然關聯性及有無受法律之禁止或排除等情形。而所謂「與待證事實具有自然關聯性」係以該證據有助於證明待證事實之蓋然性始可，而此「蓋然性」之判斷，則應基於一般社會生活所形成之論理法則與經驗法則加以認定該證據與待證事實之存否具有最小必要程度之影響力即屬已足；而「有無受法律之禁止或排除等情形」主要係指「證據排除法則」、「傳聞法則」及「意見法則」等之適用而言。而刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則（最高法院94年台上字第716 號判決參照），如刑事訴訟法第156條第1 項之自白任意性、第158條之2至之4、第100條之1第2項、組織犯罪防制條例第12 條等規定均是有關於證據強制排除之規定；而「傳聞法則」則係基於直接審理主義及言詞審理主義諸原則，而認被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係在未保障當事人之反對詰問權下所為，而認此等證據原則上應予排斥，刑事訴訟法第159條第1項即有明文，惟於特殊之情況下仍例外地賦予該傳聞證據具有證據能力，如刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形；至於「意見法則」則係指證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文。故而，證據能力之有無即應本於上開之法則及有無例外之規定為判斷（臺灣高等法院刑事判決99年度選上訴字第11號）。

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按被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其第3項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度臺上字第3102號裁判要旨參照）。

按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，以請求回復其損害之程序，故提起是項訴訟須限於「起訴之犯罪事實」侵害個人私權致生損害者，始得為之（最高法院92年台上字第688號判決意旨參照）。

按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又所謂已受請求之事項未予判決，其在第一審法院，係指起訴、自訴（或反訴）之事項而言。至案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函雖非訴訟上之請求，目的在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如經調查審理，認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，因不能指為違法。惟法院如已知悉該併辦之案件，而從客觀上加以觀察，併辦部分與起訴之事實，又有裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，如僅就已起訴部分審判，而漏未就併辦部分調查審理判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。

按不起訴處分已確定者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條定有明文；又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第四款復有明定。又按前開所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據。而該項新事實或新證據，係指至少須足致認被告有犯罪嫌疑之證據資料，非謂任何新發現之證據資料均可據以再行起訴（臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1604號）。

按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。又按錄音（影）製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗踐行調查證據之程序，以確認該譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該譯文，採為認定被告有罪之基礎；如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力（最高法院95年台上字第4023號、91年台上第2363號判決意旨參照）。

國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第4017號、98年度台上字第6340號判決意旨可資參照）。

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刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 (證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院99年度台上字第2296號、98年度台上字第2646號判決意旨可資參照）。