李志正律師-法律の専門家

按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復為民法第423條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責（最高法院97年度台上字第2307號判決意旨參照）。

按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文；則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1 項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷（最高法院88年度台非字第115號判決意旨參照）。

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按文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足係以產生法律上權利關係或事實之意思表示；另以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所制成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。

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按所謂廣告是由可資辨識的廣告主，以付費方式，透過各種傳播媒體，為商品所進行的有系統與有組織的非個人性的說服傳播活動。換言之，廣告係由「行銷」及「傳播」兩項要素所構成。而所謂行銷，就是有形的產品、服務及觀念，賦予特別概念，並加以定價、分配及推廣，進而促成交易，滿足消費者或組織之需要、需求及目標的整個計畫與執行過程。且依消費者保護法施行細則第23條之規定，所謂廣告，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播而言。基此，廣告應屬一種將特定商品或服務之行銷資訊（宣傳內容），藉由一定之傳遞媒介，向不特定人或特定多數人推介之行為。

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按夫妻於74年6月3日增訂公布民法第1030條之1 前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於74年6月3日增訂民法第1030條之1於同年月5日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1 規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年 6月5日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍，司法院大法官會議解釋釋字第620 號解釋可資參照。準此，有無民法第1030條之1 規定之適用，端視夫妻法定財產制關係消滅之事實是否發生於該條增訂生效之後，而與夫妻婚後財產取得之時點無涉。

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按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第一千零零五條、第一千零三十條之一第一項分別定有明文。又除離婚外，夫妻一方死亡亦屬法定財產關係消滅之原因之一（參臺灣高等法院暨所屬法院八十九年度法律座談會民事類提案第八號研討結果）。故如夫妻一方死亡時，生存之他方係享有剩餘財產分配請求權時，於裁判分割遺產時，應先扣除該部分剩餘財產分配予該生存之配偶後，其餘部分遺產再由繼承人按應繼分分割。又剩餘財產應平均分配之差額，並未區分差額之類別，亦即並非僅金錢得以平均分配，不動產、可分之動產亦應得平均分配，以符合公平原則，並可避免分得不動產、現金以外動產之人尚須支付大筆現金予請求權人。

按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限；又夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費，民法第一千零五十六條第一項、第二項、第一千零五十七條分別定有明文。2.民法第一千零五十二條之一規定：「離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。」。本條之立法旨乃在賦予經法院調解或和解成立之離婚，與形成判決具有同一效力，故非屬協議離婚之性質（卷附法律部九十九年十一月二月法律決字第○九九九○四三五○一號、九十九年九月九日法律字第○九九九○三七九九五號函參照）。準此，雖學說上或有不同見解存在，惟本院認為能有效保障較弱勢之一方配偶於離婚後之權益，並使有限司法資源得作更有效利用（蓋如採相反見解，將會造成夫妻如僅就損害賠償或贍養費無法達成協議，仍需被迫就夫妻已無爭議之離婚協議部分，亦不得成立和解離婚或調解離婚，否則將會喪失該部分請求權之變象浪費有限司法資源之不當現象），應認民法第一千零五十六條、第一千零五十七條所指之「因判決離婚」，除指法院依民法第一千零五十二條規定為之判決離婚外，亦包含法院依民法第一千零五十二條之一規定所為之和解離婚、調解離婚在內（民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條第一項參照）。

按公證遺囑，應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1911條第1 項定有明文。亦即，公證遺囑之法定要件為：1.須指定2人以上之見證人；2.須由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨；3.須由公證人筆記、宣讀、講解；4.須經遺囑人認可後，記明年月日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。若遺囑人不能簽名者，得以按指印代之，但公證人應將其事由記明。次按公證遺囑之「口述」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人「口述」。（參照最高法院102 年度台上字第98號裁判意旨）職故，遺囑人聲音並無障礙，且已明確表達其遺囑意旨後，再由公證人發問確認，遺囑人自得以口頭示意，此應符合「遺囑人在公證人前口述遺囑意旨」之要件。

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著作人除著作權法另有規定外，專有重製其著作之權利，著作權法第22條第1項定有明文。此項專有重製之權，如可透過簡單或不重要之改變，即可輕易迴避，則其權利即形同空中樓閣，虛有其表而已！為避免著作遭形式上改變，但卻為實質重製；凡有接觸過在先著作之在後創作，如其內容與在先著作實質近似，除有其他法定例外情形外，仍應認為構成重製侵害（智慧財產法院105年度民著訴字第13號民事判決參照）。

按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（最高法院103 年度台上字第1544號民事判決參照）。