關於共同正犯之成立範圍，修正前刑法第二十八條原規定：
「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」
，修正後則改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，
皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。
而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，
修正後則僅限於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。
是故，新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，
從而，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，
自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，
自應適用修正後刑法第二十八條之規定
（最高法院九十六年度台上字第三七七三號、
九十六年度台上字第五二０八號判決意旨參照）。
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