刑法第二十三條前段之正當防衛行為不罰者，須基於排除他人現在不法之侵害，且未超越必要之程度為要件，若侵害業已過去，或僅預料將有侵害而侵害尚未到來，則其加害行為，自無正當防衛之可言；如確屬現在不法之侵害，固得主張防衛權，然其防衛行為倘超越必要之程度，即欠缺其必要性，依同法條但書之規定，屬防衛過當行為，僅得減輕或免除其刑，是否減輕或免除其刑，法院有自由裁量之權限，不得以原判決未減免其刑，遽然指為違法（最高法院90年台上字第3869號判決）。
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