會議次別: 最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議 (二)
會議日期: 民國 93 年 02 月 17 日
資料來源: 司法周刊 第 1174 期 3 版
司法院公報 第 46 卷 4 期 131-135 頁
法務部公報 第 323 期 99-102 頁

 
相關法條: 政府採購法 第 74、83、85-1、101、102、103 條  ( 91.02.06 版 ) 
行政訴訟法 第 196 條  ( 87.10.28 版 ) 
決  議:
採丙說。沒收押標金部分,係因採購契約履約問題所生之爭議,屬私權糾
紛而非公法爭議,行政法院無審判權,應以裁定駁回。通知廠商將列為不
良廠商於政府採購公報部分,則係行政機關依採購法第一○一條規定所為
處分,屬公法事件,受訴法院應為實體判決。

參考法條:政府採購法 第 74、83、85-1、101、102、103 條(91.02.06) 
          行政訴訟法 第 196 條 (87.10.28)

法律問題:甲公司參加乙機關辦理之工程採購招標案,並於九十一年八月十六日之公
          開招標程序,以總標價新台幣ⅩⅩ元為最低標得標。原預定訂約日為同年
          月二十六日,嗣甲公司於訂約日前以其標價偏低,純係筆誤,請求乙機關
          准予不決標於甲公司並發還押標金;乙機關則於同年月三十日函復「歉難
          同意,並請依限辦理訂約手續,否則將依採購法第一百零一條第一項第七
          款規定辦理」。其後並以甲公司已逾訂約期限,遂依政府採購法第一百零
          一條第一項第七款規定,將其事實及理由通知甲公司,另將甲公司刊登政
          府採購公報列為不良廠商,並沒入押標金。甲公司不服,認乙機關並未客
          觀審查其是否有不能誠信履約之虞,率爾沒收押標金並刊登其為不良廠商
          於政府採購公報,於異議駁回後,再向行政院公共工程委員會提出申訴,
          復遭審議判斷駁回,乃依審議決定書之行政救濟教示,向管轄之高雄高等
          行政法院提起撤銷訴訟,受訴之法院應如何裁判?
          甲說:本件應屬私權糾紛,受訴法院無審判權,應以裁定駁回。
          理由:按行政機關為推行行政事務,常以私法行為之方式取得所需要的物
                質或勞務上之支援,學理上稱之為「行政輔助行為」,屬於私經濟
                行政(國庫行政)範疇之一,而政府採購法所稱之「採購」行為即
                為一適例,此際政府乃處於與私人相當之法律地位,並受私法之支
                配,其所生法律關係固屬私權性質,惟參諸九十一年二月六日修正
                公布之政府採購法第七十四條明確規定:「廠商與機關間關於招標
                、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第
                八十五條之一第一項第一款則規定,機關與廠商因履約爭議未能達
                成協議者,得向採購申訴審議委員會申請調解等節,足徵立法者對
                於採購爭議之解決,已採用學理上所稱之「雙階理論」,即以廠商
                與機關間是否進入訂約程序,而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序
                作為雙方爭議之救濟程序,此與司法院大法官於九十一年三月十五
                日作成之釋字第五四0號解釋理由書所闡釋:﹁‧‧‧‧至於申請
                承購、承租或貸款者,經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之
                結果(參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售
                標租辦法第四條)不符合該當要件,而未能進入訂約程序之情形,
                既未成立任何私法關係,此等申請人如有不服,須依法提起行政爭
                訟‧‧‧。」之意旨,即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭
                議,以雙方當事人是否已進入訂約程序,而決定應循行政爭訟或民
                事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此,關於政府採購
                法相關爭議之性質,依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨
                ,若為訂約前之爭議者,則屬公法事件,應循行政爭訟程序謀求救
                濟,至於訂約後所生之爭議,因其性質係機關立於私法主體地位所
                從事之私法行為,屬私權爭議範疇,自不得依行政爭訟程序請求救
                濟。職故,廠商對機關通知將刊登政府採購公報,經依政府採購法
                第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後,經審議判斷認申
                訴無理由者,依其性質,如認係事涉雙方對於契約履行之爭議,因
                此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執,自無從依同法第一百零二條
                第四項規定準用修正後第八十三條規定,將該審議判斷視同訴願決
                定,而向行政法院提起行政訴訟之餘地。又按公共工程採購契約生
                效日期之認定,參見行政院公共工程委員會中華民國八十八年五月
                十五日(八八)工程企字第八八O五七六一號函:「...二、契
                約生效日期之認定,宜視個案性質依下列原則認定之:(一)招標
                文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者,以契約經當事人雙
                方完成簽署之日為生效日。至簽約日期,除招標文件或契約另有規
                定者外,指當事人雙方共同完成簽署之日;雙方非同一日簽署者,
                以在後者為準。(二)招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙
                方簽署方為有效者,可考慮以決標日為生效日。」經查,本件採購
                案係依據乙機關之上級機關所頒訂工程採購投標須知相關規定辦理
                ,並辦理公開閱覽,將招標資訊刊登政府採購公報,明示決標方式
                以最低價得標,乃參諸卷附標單上載明工程名稱及標價總額,並蓋
                有公司及負責人印章,足認系爭採購招標程序中,被告招標公告應
                為要約之引誘,而原告投標是要約,被告之決標則應視為要約之承
                諾(參見最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨)。準此,
                乙機關對於甲公司之投標(要約)予以決標(承諾),其契約即已
                成立,是以前揭投標須知第二十三點固明訂:「得標廠商應於決標
                日十日內...攜帶與登記印鑑相符之印章,至本署或所屬機關辦
                理簽訂契約,...得標者不接受決標或不簽約者,視為放棄得標
                ,並不發還押標金。」然因事實上之契約內容於被告決標時即已確
                定,嗣後之契約簽訂僅係將投標須知及公告相關事項另以書面形式
                為之,雙方對締約內容並無任何磋商空間,況且本件之招標文件並
                未明定契約仍須經雙方簽署方為有效,自不能將形式上之簽約日期
                視為契約實際成立時點,而應以決標日為契約生效日(參見行政院
                公共工程委員會八十八年五月十五日(八八)工程企字第八八O五
                七六一號函)。至前揭投標須知第二十三條規定,得標廠商若未於
                十天內完成簽約手續,契約即不復存在,明顯則為解除條件,並以
                沒收押標金作為約定之損害賠償額(學者同此見解,參見黃立,投
                標低於底價八成應繳差額保證金的問題,月旦法學雜誌第五十六期
                ,二OOO年一月,頁一六三)。據上,本件採購契約於九十一年
                八月十六日乙機關決標時即已有效成立,嗣乙機關以甲公司未依限
                訂約,乃通知甲公司將依法辦理,因甲公司提出異議,乙機關乃再
                以函覆異議處理結果。足見乙機關係因本件採購契約履行之爭議,
                而認甲公司有政府採購法第一百零一條第七款規定情事,乃通知甲
                公司將據以刊登政府採購公報,嗣後並沒入原告押標金。揆諸首揭
                說明,兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇,而乙機關前開
                函文之通知,即屬私法行為。從而,因該私法行為所生之權利爭執
                ,尚不得循行政爭訟程序謀求救濟,要無疑義。嗣後甲公司雖對該
                通知函提出異議,經被告告知處理結果,亦僅係確認該通知事實是
                否有錯誤;其後之停權效果,乃因乙機關將甲公司名稱及相關情形
                刊登政府公報後,發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登
                期間(一年)內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效
                果,至押標金之沒入,則為甲公司未於十天內完成簽約手續,解除
                條件成就後,乙機關依法收取之之約定損害賠償額,自難遽認該異
                議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措
                施,即無行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所
                作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定,申訴廠商得於本
                審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行政訴
                訟」等語之教示,然查,政府採購法對於採購爭議事項既有意以契
                約成立與否區分救濟途徑,已詳如前述,自應區分事件性質而決定
                審判法院,另參酌(修正前)政府採購法第八十三條「審議判斷依
                其性質,得視同訴願決定或調解方案,並附記爭訟或異議之期限。
                」之規定,仍須視事件性質而將審議判斷視同訴願決定或調解方案
                ,並非一律為公法事件,自不因原告前已踐行申訴程序,即當然認
                系爭採購爭議為公法事件。綜上所述,本件兩造間因採購契約履約
                問題所生之爭議,既非公法事件,乃屬私權紛爭,受訴法院應以無
                審判權,裁定駁回。
          乙說:本件應屬公法爭議事件,受訴法院應為實體判決。
          理由:按政府採購法固有公、私法混合性質,即立法者顯然欲以「二階段
                理論」處理採購契約前後之爭議,惟對於該法相關條文之解釋,以
                及所衍生關於公告行為之性質,仍應透過「政府採購法」之法律體
                系解釋方法,方能求得合理解決,蓋公、私法區別有疑義時,立法
                者所規定之法定救濟途徑即為判斷之最佳標準。據上,行政機關辦
                理採購,依政府採購法第一百零一條第一項所為之通知,既允許相
                對人依同法第一百零二條第一項及第二項提起異議及申訴,且依同
                條第四項規定,第一項及第二項關於異議及申訴之處理,準用第六
                章之規定。而依政府採購法第八十三條規定,將採購申訴委員會對
                申訴所為之審議判斷,視同訴願決定,故辦理採購機關依政府採購
                法第一百零一條第一項所為之通知應屬行政處分,而不再區分政府
                採購法第一百零一條第一項各款情形,究係招標、審標及決標階段
                之私法性質。故而,乙機關認甲公司有政府採購法第一百零七條第
                一項第七款情事,乃通知甲公司將據以刊登政府公報,應認屬行政
                處分,較為妥適。且參諸行政程序法第一百七十四條規定:「當事
                人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置,僅
                得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」故而採購機關對廠商之
                通知,如未發生法律效果,理論上即無庸將之視為行政處分,而給
                予救濟程序之機會,然而此一推論顯然與政府採購法前揭規定不合
                ,是不宜將採購機關之通知單純視為私法上之事實行為(觀念通知
                )。實則,此一處分於公告後即產生政府採購法第一百零三條第一
                項之效力,即相對人(甲公司)不得參加投標或作為決標對象或分
                包廠商,亦屬招標、審標及決標階段之資格排除,自屬公法上之爭
                議。準此,依政府採購法第一百零二條第三項所為之公告,應係採
                購機關依政府採購法第一百零一條第一項規定,所為通知行政處分
                之執行行為,對於此一執行行政處分之事實行為,如欲排除該事實
                行為所造成之侵害,則應對其公告所依據行政處分通知提出訴願及
                撤銷訴訟後,再依行政訴訟法第一百九十六條規定,同時聲請行政
                法院判命原處分機關回復原狀,包括刊登更正聲明等,即所謂「執
                行結果除去請求權」。綜上,本件事實應認為屬公法關係,行政法
                院應為實體判決。至於沒入押標金部分,亦應同上之爭訟程序,以
                符紛爭一次解決之訴訟經濟原則。
          丙說:沒收押標金部分,係因採購契約履約問題所生之爭議,屬私權糾紛
                而非公法爭議,行政法院無審判權,應以裁定駁回。通知廠商將列
                為不良廠商於政府採購公報部分,則係行政機關依採購法第一○一
                條規定所為處分,屬公法事件,受訴法院應為實體判決。
          決議:採丙說。

 

☆想了解更多相關法律資訊與知識請至官網查詢
♦如果您有任何法律問題,歡迎與我們聯絡:LINE 官方帳號
☆預約到所與律師進行法律諮詢的時間及流程為何?
☆來所與律師進行法律諮詢之費用如何計算?

arrow
arrow
    文章標籤
    押標金 沒收
    全站熱搜

    李志正律師 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()