證券投資信託及顧問法第107條第2規定:「有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」,而同法第16條第1規定:「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後,不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」,又同法第3條第1規定:「本法所稱證券投資信託,指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證,或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證,從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」,同法第5條第6並規定:「六、境外基金:指於中華民國境外設立,具證券投資信託基金性質者。」,據此,被告以招收會員,收取報酬,經常性提供銷售證券投資信託基金交付受益憑證證券,而該投資信託基金係於境外成立者,即構成銷售境外基金行為。又學理上所稱之集合犯,係一種構成要件類型,亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件,已預設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之;此種犯罪,以反覆實行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為構成要件之行為單數,僅成立一罪最高法院95年度臺上字第107996年度臺上字第3064號判決意旨同此見解。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂的銷售境外基金業務,本質上即具有反覆性,倘行為人基於一個包括之犯意,在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務,無非執行業務所當然,於行為概念上,應認為包括的一罪,無連續犯或併合論罪可言。

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    李志正律師 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()