李志正律師-法律の専門家

壹、上訴主體

犯罪偵查之通訊監察，係藉由截聽通訊而直接干預憲法所保障人民祕密通訊之自由，考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第二十三條比例原則之要求，自得以法律限制之。我國於八十八年七月十四日公布施行（於九十六年七月十一日修正公布）之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。是通訊監察之核准及實施，依通訊保障及監察法規定，基本上應遵守下列正當程序原則：列舉重罪原則：實施通訊監察，必須符合該法第五條第一項所列舉之重罪；相關性原則：實施通訊監察之必要性，必須客觀上具有合理性之懷疑，不能單憑主觀上之感受，亦即該法第五條第一項前段所規定之有相當理由可認其通訊內容與本案有關者；令狀原則：即該法第五條第二項所定，檢察官或司法警察機關於偵查犯罪時，若有監聽人民祕密通訊之必要，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書（該法於九十六年七月十一日修正公布前，通訊監察書係由檢察官核發），亦即通訊監察應採法官保留原則始符合正當法律程序要求；一定期間原則：即該法第十二條第一項所規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日；事後通知原則：即於監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十七條規定，執行機關應於監察通訊結束後，七日內以書面通知受通訊人，以維護其權益；監察對象特定原則：即該法第十一條第一項第二款、第三款所規定，必須明確記載監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵；最後手段（補充性）原則：係指限於不能或難以利用其他的偵查方法蒐集或調查證據，非使用通訊監察之手段，無法達到犯罪偵查之目的，偵查機關若有多種適合偵查犯罪之方法，仍應以侵害最少之方法為之，通訊監察僅為補充（最後）之手段，該法第二條亦明定：「通訊監察除為確保國家安全、維護社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」。而其中關於監察對象部分，依該法第四條規定，除第五條及第七條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，而現今通訊設備發達，以第三人名義所申請之通訊器材，有可能僅係被告或犯罪嫌疑人所利用之物，該第三人根本無犯罪意思，若認此情形，仍得對該第三人實施通訊監察，將侵害該第三人之祕密通訊自由，似不宜將監察對象擴至無辜之第三人，而為兼顧被告或犯罪嫌疑人利用第三人之通訊器材以規避偵查，應認受監察之對象可及於該第三人名義所申請之通訊器材；另關於最後手段原則，因通訊監查係以偵查目的為導向，檢警機關應敘明具體事實，合理說明曾經嘗試其他蒐證方法仍無法蒐集證據，或其他之調查方法不合偵查目的之理由，以供法院為作為客觀評估之標準，而法院於行實質審查時，原則上應尊重檢警機關之事實預測，以行自由證明即已足。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號裁判可資參照）。

測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。3.受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院92年台上字第3822號判決）。

按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文，又刑事訴訟法第三百十一條所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，至該自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非自訴成立之要件，最高法院三十年上字第四五二號、四十六年台上字第一三０五號判例意旨分別可資參照。

非常上訴制度簡介

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